In der Regel wird der Mietvertrag im Interesse des Mieters eine Regelung dafür vorsehen, dass der Vermieter dazu verpflichtet ist, im Falle einer Barbürgschaft das Guthaben getrennt von seinem Vermögen sicher anzulegen. Dies dient im Insolvenzfalle der Absicherung des Mieters, damit die Kaution nicht als Teil der Insolvenzmasse für den Mieter verloren geht.
Für den Bereich des Wohnraummieters gilt § 551 Abs. 3 BGB. Danach hat der Vermieter von Wohnraum eine Ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme bei einem Kreditinstitut zu dem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz anzulegen.
Diese Vorschrift findet für Geschäftsräume, die keine Wohnräume sind, keine Anwendung. Die Frage ist daher, ob der Vermieter eine ihm überlassene Barkaution auf seinem Privat- oder Geschäftskonto einzahlen und vereinnahmen kann.
Das OLG Nürnberg hat hierzu im Jahre 2006 ausgeführt:
Die Frage, ob der Vermieter von Gewerberäumen verpflichtet ist, eine Barkaution getrennt von seinem Vermögen anzulegen, ist umstritten. § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB, wonach die Anlage der Kaution vom vermögen des Vermieters getrennt erfolgen muss, gilt nur für die Wohnraummiete; in § 578 BGB wird er für Mietverhältnisse in Räumen, die keine Wohnräume sind, nicht für anwendbar erklärt, da der Gesetzgeber angesichts der im allgemeinen ausgeglichenen Verhandlungssituation einen Regelungsbedarf verneint hat. Ausgelöst durch die Entscheidung des BGH vom 21.09.1994 (BGHZ 127,138), in der der BGH bei Fehlen einer abweichenden vertraglichen Vereinbarung eine Verpflichtung zur Verzinsung der Kaution auch bei der Geschäftsraummiete angenommen hat, ist jedoch die Meinung im Vordringen, dass auch bei Gewerberäumen die Kaution getrennt vom Vermögen des Vermieters zu verwahren ist. Begründet wird dies mit einer ergänzenden Vertragsauslegung (Wolf-Eckert-Ball, Handbuch des gewerblichen Leasing-, Miet-und Pachtrechts, neunte Auflage, Randnummer 703; OLG Nürnberg, MDR 2006, 1100 mit weiteren Nachweisen).
Die Verpflichtung des Vermieters, die Kaution getrennt von seinem übrigen Vermögen anzulegen, ergibt sich aus der zwischen den Parteien zustande gekommenen Sicherungsabrede. (OLG Nürnberg, MDR 2006, 1100).
Damit ist also im Einzelfall auf die konkrete Abrede des Mietvertrages abzustellen. Es bleibt aber die Ungewissheit, dass die Frage der Anlageverpflichtung von Kautionen bei der Geschäftsraummiete obergerichtlich durch den Bundesgerichtshof bislang noch nicht geklärt ist.
Vor diesem Hintergrund ist insbesondere dem Mieter zu raten darauf hinzuwirken, dass in den Geschäftsraummietvertrag eine entsprechende Klausel aufgenommen wird, die dem § 551 Abs.3 BGB nachzubilden ist.
Die Rechtsprechung des OLG Nürnberg wird bestätigt von LG Aurich, Urteil vom 21.12.2012 -2 O 493/12 LG AURICH, 21.12.2012- 2 O 493/12 und OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.07.2014-24 U 164/13.
